企业投资并购需要关注的“或有负债”及相关问题的法律分析

阚凤军


　　笔者参与各种投资并购项目数十起，尽管目标企业各不相同，但关注的问题相对集中，其中包括“或有负债”问题。下面就该问题进行初步探讨与分析，供感兴趣的企业与朋友参考。

　　一、或有负债的基本定义与理解
　　1、依据我国的《企业会计准则》规定，“或有负债”是指过去的交易或者事项形成的潜在义务，其存在须通过未来不确定事项的发生或不发生予以证实；或过去的交易或者事项形成的现时义务，履行该义务不是很可能导致经济利益流出企业或该义务的金额不能可靠计量。
　　2、“企业不应当确认或有负债”，亦即“或有负债”并不反映在财务报表中。但“或有负债”在很多情况下将成为“现实”的“负债”，直接导致企业价值的减损，严重时将导致公司的倒闭或清算。
　　因此，尽管“或有负债”处于“或有”状态，但该类负债的分析与评估对于争取评价目标企业或资产的价值、合理确定并购价格、设计合适充分的保障条款、搭建完善的交易架构等具有非常重要的影响。
　　我们在以往操作的项目中，一些企业并购的负责人为尽快完成项目的收购与交割，往往忽视对“或有负债”定性分析与定量分析，最终导致并购效果不佳，甚至造成重大投资损失。

　　二、投资并购中存在的“或有负债”
　　根据并购的基本操作模式可以分为股权并购及资产并购。其中，股权并购主要指新的投资者通过从目标公司现有股东购买股权或通过向目标公司增资扩股的方式进入目标公司，成为目标公司的股东，通过参与后续运营，实现投资目的；资产收购主要指投资者通过有选择性的购买目标公司资产，并通过运营来达到投资目的。本文所讨论的“或有负债”主要针对股权收购展开，同时，简要对资产并购可能存在的“或有负债”等情况进行分析。
　　1、股权并购过程中可能存在的“或有负债”
　　（1）企业对外应付账款利息。一些企业自认为某些债务已超过诉讼时效、或对方已放弃债权、或因内部管理混乱未及时对外付款等，导致企业仍然按照原债权金额做账，没有充分反映可能发生的欠款利息及违约金等。
　　（2）合同违约赔偿损失评估。长期客户形成稳定的关系后，比较容易忽视严格履约的重视程度。比如，有的企业在某一单重大合同上严重违约，但基于与对方的长期合作关系及相关高层领导的良性互动判断，并未重视合同违约情形，后因对方企业改制重组等因素，导致对方提出巨额索赔要求。
　　（3）产品的知识产权侵权赔偿。中国很多企业对于知识产权保护等问题重视程度不够，一方面，不注意产品采购过程中的知识产权担保问题；另一方面，对于自己销售的产品关于知识产权不侵权的“默示担保”义务等也没有概念。这个问题在一些知识产权比较密集的企业表现非常突出，一些所谓高科技企业经常会遇到同行业或国外竞争对手提出的知识产权方面的质疑与挑战，严重影响企业的正常运营，甚至威胁到企业的生存。
　　（4）企业潜在的劳动争议与索赔。《劳动合同法》实施后，该方面形成“或有负债”的风险相对较大。因此，需对企业劳动用工的合法性进行充分审核，而该项信息无法在财务报表中披露，企业主动披露的，亦不一定充分。是否签订劳动合同、是否足额缴纳社会保险、是否足额支付加班工资等需要充分予以关注。如果存在该等情形，将来产生仲裁或诉讼时，可以确定该等“或有负债”将必定成为“现实”“负债”。
　　（5）企业税务上可能“或有负债”。 税务上形成“或有负债”原则很多，如当地政府超越权限，擅自给予税收上的减免等；企业通过自认为比较合理的避税手段，但可能被认定为偷逃税款；企业内部因为缺乏专业的财务及税务上的专业人员，没有合理将相关经营反映在财务上。最近，我们国家加强对于非居民企业税务的管理（国税698号文），一些企业可能被追缴税款。另外，国家税务总局就关联企业之间交易的强化管理与规范等，都可能导致某些企业需要追加税款。上述问题，如果相关主管机构投入相当的时间与精力，可能会对某些企业产生非常大的影响与压力。
　　（6）环境保护“或有负债”。该类或有负债具有相当的隐蔽性和滞后性。很多企业的项目都能够通过有关部门的验收，但实际运行过程中却没有规范操作，这种行为在未经过相关机构查处之前处于“合法”状态，企业以外的投资者很难判断。
　　（7）企业对外提供的产品质量担保与售后服务承诺等。对于家电产品，其提供的质量保证期及免费售后服务时间每延长一年，其财务上可能承担的费用支出较上一年度大幅上升。另外，某些企业承诺的包退包换政策等，如果产品质量不稳定或出现其他不可控因素，将显著增加该企业未来的费用支出负担。
　　（8）企业提供的对外担保
　　（9）企业存在的未决诉讼与未决仲裁；
　　（10）其他。
　　2、资产收购中存在的“或有负债”
　　（1）资产的所有权被保留
　　（2）转让的资产处在法律强制执行状况
　　（3）转让的资产尚在运输途中或处于第三方保管范围
　　（4）资产已被抵押或质押
　　（5）转让的资产尚处于海关监管期
　　（6）转让的资产尚未没有完成相关对价的支付，如土地出让金的足额交纳等
　　（7）其他
　　三、发现、识别“或有负债”的方法和途径
　　无论何种方式或途径，都需要专业机构，包括会计师事务所、律师事务所、税务师事务所等机构的协同配合，简要介绍如下：
　　1、直接方式
　　（1）企业的财务报表，特别是报表批注部分；
　　（2）企业财务账目的调整与分析；
　　（3）企业内部人员的陈述；
　　（4）企业已收到的可能被处罚的相关法律文件等。
　　2、间接方式
　　（1）交易对方的询证
　　（2）相关司法机构的核实
　　（3）同行业的比较分析
　　（4）工商登记机构的查询
　　（5）已知信息的挖掘与跟进

阚凤军 广州安华理达律师事务所 020-28337942/13924073030
中国 比利时


中华人民共和国和比利时一卢森堡经济联盟科学技术合作议定书


　　中华人民共和国政府为一方，比利时王国政府以自己的名义，并根据现有协定代表卢森堡大公国政府为另一方（以下简称缔约双方），为加强缔约双方的友好关系和促进科学技术合作，根据中华人民共和国和比一卢经济联盟一九七九年十一月二十三日签订的发展经济、工业、科学和技术合作协定（以下简称原则协定），达成协议如下：

　　第一条　缔约双方应在平等互利的基础上，鼓励和发展双方的科学技术合作。

　　第二条　缔约双方同意在以下领域进行合作：
　　一、农业方面
　　（一）通过组织和分生组织的培养进行繁殖植物；
　　（二）农业化学：植物药物、改良土壤结构的方法和肥料的使用；
　　（三）畜牧：兽医用药剂和动物饲料；
　　（四）农业工业：与发展农村小工业有联系的经济和技术研究。
　　二、公共卫生、医学和生物学方面
　　（一）公共卫生和医学的研究；
　　（二）来源于微生物的物质；
　　（三）生物医学工程；
　　（四）分子生物学和细胞生物学
　　（五）内分泌学；
　　（六）免疫学。
　　三、地学方面
　　（一）地质；
　　（二）地球物理；
　　（三）气象：数值预报谱模式和／或编制一个动力气象学软件。
　　四、化学方面
　　（一）石油化工：石油勘探、炼油工艺、石油产品和脂肪酸的生产；
　　（二）聚合物和塑料加工；
　　（三）光化学。
　　五、物理学方面
　　（一）固体物理学；
　　（二）理论物理学；
　　（三）声学；
　　（四）核物理学。
　　六、应用科学方面
　　（一）建筑技术和材料研究；
　　（二）机械：金属处理方法；
　　（三）金属学：复合材料、腐蚀和氧化。
　　七、核能方面
　　双方一致同意的核能方面的合作。
　　八、新能源方面。
　　九、现代汉语教学和教学的研究。
　　十、缔约双方经一致商定后可增加有益的有它合作领域。

　　第三条　各国应承担各自的大学教授、专家、专业人员、实习生等的旅费。逗留费用按双方同意的办法由东道国承担。

　　第四条　原则协定第四条规定的混合委员会应定期地检查本议定书的执行情况。

　　第五条　本议定书自签字之日起生效，有效为五年。如在期满六个月缔约任何一方未以书面通知另一方要求终止本议定书，本议定书的有效期将自动延长两年，并依此法顺延。
　　本议定书经缔约双方同意，可以进行修改和补充。
　　如本议定书终止，缔约双方应采取必要的措施，以保证根据本议定书已经商定的所有项目的继续执行和完成。
　　本议定书于一九七九年十一月二十三日在北京签订，一式两份，每份都用中文、法文和荷兰文写成。三种文本具有同等效力。
　中华人民共和国政府　　　　　　　　　　　　　　　比利时—卢禁堡经济联盟
　代　　　　　　　表　　　　　　　　　　　　　　　代　　　　　　　　　表
　　　　　李　强　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　克　拉　斯
　　　　（签　字）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签　字）