法治理想与理想法治

何旺翔


法治之理想需要以理想之法治加以充实，而理想之法治只有在法治理想的驱动下才能得以实现。
一、法治—社会主义现阶段的重要理想目标
所谓法治应是社会控制的一种模式，是指人们通过或主要通过法律对国家的治理而求理想社会的实现。① 法治是一种理性的办事原则，是一种民主的治理模式。与法治相对应的是德治，其乃是指人们借助或主要借助道德的作用对社会进行调节和控制而求理想的实现。② 法治之理念起源于西方，其根源于古希腊的理性文化和基督教之人性恶论。柏拉图在其著作《法律篇》中就提出了“服从法律的统治”的理念，而随着社会关系的契约化，人们更以追求事实上的平等和独立为目标；而基督教哲学的人性恶理论促使西方人优先选择客观公正的法律而非主观性强的道德作为社会的治理准则。古代中国的先秦哲人也曾提出过“法治”之思想，但纵观中华历史，人治乃为主流。因为传统儒家 以“礼法结合，德主刑辅”为其法律哲学，同时其认为只有道德高尚的君主才能治理好国家。历史经验告诉我们人治的结果是专制，是社会运作的极度混乱和低效，因为个人的命令主宰了一个国家全体人民的命运，因为整个社会缺乏一套统一的治理规则。
那么德治呢？德治之“德”是个人之“德”还是社会整体之 “德”？若为个人之“德”，那么其本质上就是一种人治，其与中国传统人治理念毫无本质差异，只不过于现今社会其有一套相应的选拔机制更加保证了德治者具有高尚的道德，这与世袭制相比显有进步，但难免百密一疏，而且人在不断发展变化，今天的我还是明天的我吗？德治之“德”若为社会整体之“德”，也即每一个社会成员都具有高尚之道德情操，那么可以说这种德治是全体社会成员道德的统治，应该说这是一种很好的治理模式，因为每个人都知道他们该做什么，不该做什么，而且他们知道自觉的去遵守相应的规则，这比法治要进步的多，但这未免太过理想化了。于现实看来，中国不具有这样的大土壤，这种德治毕竟离我们太遥远了，其只不过是我们的最终理想，而法治才是理想的现实。
如果说共产主义是我们的最高纲领，那么建设有中国特色的社会主义就是我们的最低纲领。与此相对应，德治（全体社会成员的道德统治）就是我们的最高纲领（理想目标），而法治就是我们的最低纲领（理想目标）。因为共产主义社会虽然仍然有“公共生活的起码规则”（笔者注：即一种全体社会成员公认和共同遵守的道德），但它不是法，因为它没有法所特有的阶级性，就像原始习惯一样，只是一种公共生活的社会规则，而作为体现国家意志的法将与国家一起消灭在共产主义的实现过程中③；因为建设有中国特色的社会主义，需要社会主义市场经济的发育、完善，需要民主政治体制的建立，而这一切都必须与法治社会的构建为基础，必须与法治模式的完善为契机。因此应该说法治是我国社会主义现阶段的重要理想目标，但它不是我们的终极理想目标。
二、中国需要什么样的法治？——理想的法治
党的十六大报告中明确指出依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。那么该如何理解法治的内涵呢，也即我们理想的法治是什么样呢？对于法治有两种根本不同的理解。一种把法治看作实现国家秩序或社会治安的手段（笔者注：东方法治观），另一种认为法治的核心内容是基于保障个人自由和权利的需要而对国家权力施加必要的限制（笔者注：西方法治观）。④
我们不可能完全照搬西方的法治模式，因为我们有着自己的社会现实；我们亦不可因西方思潮的大举“入侵”而产生一种逆反心理，以维护民族特点为借口而一概否定西方文明的科学合理性。我们只有在强调自我或本土的经验基础的同时也强调他者或域外的经验以及双方的互动关系，以保持自我在与他者相遇时的精神结构上的弹性和开放性，避免偏狭和冥顽不化。⑤ 我们应该看到摆在我们面前的是在激进革命后留下的大片制度空白，因此我们的首要任务在于制度的构建，秩序的建立，而非简单引进西方法治理念而空谈公民权利的维护，因为没有秩序、制度的建立，权利的保障是不现实的；我们应该看到中国是一个关系秩序社会，有“关系”者可以获得第一手信息资料，也可以拥有优先的发言权，因此信息渠道的通畅化、透明化，才是实现民主，实现法治的关键。因此我们要加强立法，要提高司法与行政的透明化。总而言之，制度和秩序的建立才是当务之急。
依西方传统法治理念，法治的构成包括形式要件和实质要件，形式要件即法的普遍性，实质要件即法的优良性。就此而言，我们似乎离法治已经很近了，因为经过数十年的努力，我们已经有了相对系统的法律体系，而且我们还在不断完善这一法律体系。不仅如此，我们的法律不但引进了西方先进的法律制度，而且还在此基础上进行了具有本土特色的创新。法的普遍性和优良性似乎在我国已经做得不错了。但有再好的法律，再好的制度体系，其得不到切实有效的贯彻，那也只不过是一纸空文。是有法可依，但却未必有法必依；是有法必依，但却非执法必严。就浅层原因而言即是缺乏严格公正的执法理念，但就深层诱因看来关键在于缺乏专门化的法律职业群体，执法人员、司法人员的素质的确有待提高。这种素质不仅仅是理论素养，而更应是道德素养。因此，形成全面的执法、司法人员培养体系，构建公正合理的选拔机制，才能不断优化执法、司法人员队伍的素质，才能做到真正的公正严格执法，而这一切并不是靠上两次课，搞几次培训班就能做到的。
我们理想中的法治状态，许多法学家已为我们进行了很好的理论构建，但构建在于实践。单纯的批判是不够的，因为若无构建，我们也就没了批判的目标，我们总不能老去研究西方各国法治模式的优劣吧。但单纯的构建也是不够的，因为单纯的构建是僵死的，只有在构建中批判，在批判中构建，才能不断推动法治的完善，不断向前发展。而我们批判与构建的精神动力就来源于我们的法治理想。
三、结语
法治理想的确立与理想法治的构建是互动的。在法治理想的驱动下，我们寻找出西方传统法治思想与中国社会现实的契合点，并希冀在此基础上建立我们理想的法治。法治是我们于现今作出的必然选择，其理应成为我们崇高的理想目标，而构建和批判正是我们为实现这一理想而进行的有益努力和尝试。




注释：
① 张中秋等著：《法理学》，南京大学出版社2001年版，第63页。
② 张中秋等著：《法理学》，南京大学出版社2001年版，第71页。
③ 张中秋等著：《法理学》，南京大学出版社2001年版，第60页。
④ 季卫东：《法治中国的可能性》，《战略与管理》第４８期。
⑤ 季卫东：《法治中国的可能性》，《战略与管理》第４８期。


广东省中山市人民政府


中府[1999]141号


印发《中山市资产营运机构设置管理办法（试行）》的通知

火炬区管委会，各镇政府、区办事处，市属各单位：
现将《中山市资产营运机构设置管理办法（试行）》印发给你们，请贯彻执行。


一九九九年十二月三十日


中山市资产营运机构设置管理办法（试行）

为了进一步加强资产营运机构的管理，规范资产营运机构
的设置，明晰公有产权主体和组织形式，实现政企分开、政
资分离和落实公有资本的营运责任，结合我市的实际情况，
制定本办法。
一、基本原则
资产营运机构（以下称营运机构）的设置应当遵循的基本
原则：
（一）按照“精简、效能、统一”的原则，营运机构设
置实行定职、定岗、定员的“三定”管理办法，确保公有资
产的管理、监督和营运政策措施的有效贯彻和落实。
（二）按照“政企分开、政资分离”的原则，营运机构
必须与行政主管部门分离，并以产权为纽带，对属下全资、
控股、参股企业行使出资者的权利。
（三）贯彻“责、权、利”相结合的原则，实行公有资
产营运责任制，强化市属公有资产收益管理的同时，对营运机
构的营运费用来源采取“定额拨补”和“收益提留”的管理办
法，保证营运机构的正常运作。
二、内设机构及职责
根据营运机构的组织设置和运营必须满足公有资产营运
管理体制的特定要求，营运机构的内部组织机构除依法设有
董事会和总经理外，还应包括有如下内设机构和职责配置：
（一）劳动人事管理部
负责营运机构的人事和劳资管理事务；协调处理属下全
资、控股、参股企业的劳资事务。
承担属下全资企业经营班子以及控股、参股企业的产权代
表的考核管理责任，并向董事会提交考核报告以及人力资源
配置的具体方案。
组织营运机构及其属下企业的员工培训教育工作。
按照有关政策规定实施再就业工程、在职员工的分流、
失业救济等事务；协调处理离退休人员的社会保障工作。
（二）营运规划管理部
制定营运机构资产和资本营运的长远发展规划和阶段性
的战略目标；制定资产重组、优化资本结构和资产收益的再
投入方案，经批准后具体组织实施。
具体处理对外投资决策及可行性研究事务；开展市场经济
信息的研究、收集和应用。
贯彻和落实全市经济体制改革的方针政策，推动属下企
业的转制工作；处理授权范围内的全资企业的设立、合并、
分立和终止清算事宜。
（三）财务审计部
对营运机构的公有资产收益的收缴、再投入以及其他收
支活动实行监督和核算，确保资源运用的合法和合理；对属
下企业依法定程序实施财务审计监督。
考核全资和控股企业的年度经营成果和财务状况，对年度
利润分配方案和决算方案的执行情况进行审计；确认经营者
或产权代表的离任审计结果，并向董事会提交审计报告。
对营运机构及其全资、控股企业的资产和资本营运进行
可行性分析，参与重大的投资、举债、抵押和担保等重要的财
务决策。
三、人员和职数配置
营运机构应根据实际需要，总人数在10人至15人的限额
内拟定内设机构岗位和人员定编方案，报市公有资产管理委
员会批准后实施。
（一）董事会
营运机构应当按照《公司法》的要求设立由3名至9名
董事会成员组成的董事会，董事长为营运机构的法人代表。
董事会董事成员实行兼职管理办法。分为受薪董事和非受
薪董事，其中受薪董事（包括董事长）在2人至3人以内，
并在营运机构兼任其他职务；非受薪董事由属下全资、控股
企业经营者中遴选产生。
（二）总经理
根据“精简、效能、统一”的原则，营运机构的总经理层
均通过兼任方式组成，使资产和资本营运工作更为直接和有
效。
营运机构设总经理1人，副总经理1人至2人，其中总经
理可由董事长兼任，副总经理由其他受薪董事成员兼任。
（三）内设配置
除董事会、总经理外，营运机构的内设机构应当根据其职
责、业务性质，有侧重地进行合理的人员和职数配置。
1、劳动人事管理部2人至3人，其中部门主管1人。
2、营运规划部3人至5人，其中部门主管1人。
3、财务审计部3人至4人，其中部门主管1 人。
四、营运费用的来源
为了确保营运机构的正常营运，对于营运机构所必须的营
运费用实行“定额拨补”和“收益提留”的双线来源管理办
法，保证营运机构人员的平均收入不低于现行公务员的平均
工资福利待遇。除此之外，营运机构不得对全资、控股、参
股企业收取属于资产收益以外的其他费用。
（一）定额拨补经费
营运机构定额拨补的经费应当以转移支付为主、专项拨款
为辅。即营运机构通过资产和资本营运产生的收益必须首先
解决经费问题。对于资产收益不足以弥补定额经费的情况下，
其差额则通过政府专项拨款解决。定额拨补经费包括：
1、人头费，含办公费、人员经费、工资、福利、补助等。
2、年度岗位补贴；
3、车辆费用，经批准购置或确认使用的车辆，其费用实
行总额包干使用。具体标准按行政机关的办公用车管理办法
执行；
4、营运机构必要的专项支出追加，必须报市公有资产管
理委员会批准。
（二）营运收益提留
营运收益的提留必须与营运机构的资产营运责任制挂钩，
同时应当以资产和资本营运取得的资产收益为前提。规定计
提的收益提留可作为营运机构的营运成本费用列支。
营运收益提留实行分档超额累进计算办法。营运机构在达
到营运责任制所规定的考核指标的情况下，按以下标准计提：
1、收益100万元以下（含100万元），按10%计提；
2、收益100万元以上～500万元以下（含500万元）部
分，按5%计提；
3、收益500万元以上～1000万元以下（含1000万元）
部分，按2.5%计提；
4、收益1000万元以上部分，按1%计提。
五、营运费用的管理和分配
（一）营运收益提留的管理
营运机构的收益提留的计提和使用必须接受公有资产管
理委员会的管理和监督，并作为营运机构资产营运和收益报
告制度的一项内容单独揭示。
1、营运机构的收益提留实行按季（月）预提，年终清算
的办法，并按照收入与费用配比的原则，计算的收益提留应
在当年营运成本费用中列支。
2、营运机构的营运费用必须在取得的收益提留中支付，
不得再直接在成本费用中列支，也不得再通过其他预提增加
营运成本费用。
3、营运机构取得的收益提留年终若有结余，可滚存到下
年度使用。
4、营运机构的收益提留的计提和使用的执行情况，必须
经由派驻的市财务总监审查确认，并报市公有资产管理委员
会批准。
（二）营运收益提留的用途
营运机构按规定取得的收益提留，必须在规定的范围内
使用，其用途主要有如下两个方面：
1、补充营运机构办公经费的不足，以及支付与资产和资
本营运相关的费用；
2、作为奖励基金的来源按照政府的有关规定，用于奖励
有功人员。
（三）收入分配制度
1、每年年初由市公有资产管理委员会参照不低于公务员
的平均工资福利待遇标准核定各营运机构的工资福利总额，
各营运机构在定岗、定员、定责的基础上，按照按劳分配的
原则自行制定内部工资福利分配制度。
2、市公有资产管理委员会年未根据与各营运机构签定的
责任书及考核指标完成程度，按照政府有关规定对营运机构
及有关人员实施奖惩。