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外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定

时间:2024-07-08 20:00:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8022
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外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定

商务部


商务部2005年第15号令 外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定

  《外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定》已经2005年7月4日商务部第11次部务会议审议通过,并经交通部会签同意,现予以发布,自发布之日起30日后施行。

       商务部部长

       薄熙来


二○○五年十一月二十三日



  
外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定


  第一条 为加强外派海员管理,规范外派海员市场经营秩序,保护外派海员的合法权益,根据《中华人民共和国对外贸易法》和相关法规,制定本规定。

  第二条 外派海员是指符合本规定的境内企业,派遣中国海员到外国籍或港澳台地区籍的船舶上提供劳务服务并进行管理的经济活动。

  第三条 申请外派海员类对外劳务合作经营资格的企业须符合以下条件:

  (一)《对外劳务合作经营资格管理办法》(商务部、国家工商行政管理总局令2004年第3号)第五条第(一)至(六)项规定的条件;

  (二)具有从事国际船舶运输、国际船舶管理或国内船舶运输的经营资质;

  (三)建立安全管理体系并通过审核;

  (四)有驾驶、轮机专业高级船员资质的管理人员不少于5人;

  (五)具有相应的市场开拓能力;

  (六)具有一定工作基础,近3年内向具有外派海员类对外劳务合作经营资格的企业提供外派海员300人以上。

  已经取得对外劳务合作经营资格的企业,如符合前款第(二)至(六)项规定的条件,可向商务部申请变更对外劳务合作经营范围,从事外派海员业务。

  第四条 申请外派海员类对外劳务合作经营资格的企业须提交以下材料:

  (一)申请报告;

  (二)《对外劳务合作经营资格管理办法》第六条第(二)至(六)项规定的材料;

  (三)国际船舶运输、国际船舶管理或国内船舶运输经营资质证明材料;

  (四)经审核通过的安全管理体系的相关证书;

  (五)驾驶、轮机专业高级船员的适认证书复印件;

  (六)具有外派海员类对外劳务合作经营资格的企业出具的提供外派海员人数证明原件;

  (七)开展外派海员类对外劳务合作的国别及地区可行性报告。

  已取得对外劳务合作经营资格的企业,申请变更对外劳务合作经营范围,从事外派海员业务的,不需提交前款第(二)项规定的材料,但须提交《中华人民共和国对外劳务合作经营资格证书》复印件。

  第五条 本规定实施前已经取得外派海员经营权、符合《对外劳务合作经营资格管理办法》规定的,可申请保留外派海员类对外劳务合作经营资格。

  第六条 商务部定期公布具有外派海员类对外劳务合作经营资格的企业名单。

  第七条 国际海员证书及安全管理体系审核按照交通部的有关规定办理。

  第八条 本规定未尽事项,按照《对外劳务合作经营资格管理办法》的规定执行。

  第九条 本规定自发布之日起30日后施行。


企业并购的主要法律问题分析——反垄断问题

作者简介:唐清林,北京律师,人民大学法学硕士,擅长企业并购律师业务,并对该业务领域的理论研究感兴趣,曾编写《企业并购法律实务》(副主编,群众出版社出版),本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式:lawyer3721@163.com;13366687472。

一、垄断的概念和表现形式
经济学上的垄断(Monopoly)是指少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制,并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。可见,经济学侧重从垄断状态对垄断进行定义。法学上还没有关于垄断的统一定义。比如美国的反垄断法律是以反托拉斯为特点,所以美国的反垄断法被称为《反托拉斯法》;德国的反垄断法律是以反卡特尔为特点,所以德国的反垄断法被称为《卡特尔法》(也称《反对限制竞争法》);日本的反垄断法律以反私人垄断为特点,所以日本的反垄断法被称为《禁止私人垄断及确保公平交易的法律》。这是因为垄断概念都是各国根据自己的国情和市场特点形成的,具有浓厚的民族特色。一般来说,法学上的垄断(Monopoly)是指市场主体单个的或集体的违反法律的强制性规定,在特定的市场内滥用市场支配地位,排除或限制竞争,损害消费者权益,危害公共利益的行为。可见,法学上的垄断概念侧重规制垄断行为。
法律上的垄断一般包括以下几种表现形式:
1.横向联合
横向联合主要是指卡特尔,即法律上相互独立的企业为了共同的目的,相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调,从而限制企业在这方面的自主权。发达市场经济国家一般把卡特尔分为两类,一类适用“本身违法原则”,即出现这类卡特尔即视为违法,无论其造成的具体后果如何,一般包括价格卡特尔、限定生产数量的卡特尔和划分销售市场的卡特尔;另一类的卡特尔则适用“合理原则”,即根据订立卡特尔的目的和后果判断是否严重损害了竞争,如果损害竞争就构成垄断,反之则无。德国《反对限制竞争法》第2条至第8条就以列举的方式提出了一系列适用合理原则的卡特尔,包括条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专业化卡特尔等九类,又根据它们的影响程度分为登记卡特尔、可驳回卡特尔和需批准的卡特尔。
2.纵向联合
纵向联合指不同经济阶段的企业间所订立的协议,主要表现为限定转售价格、垄断用户后向一体化、独家销售协议、知识产权协议以及纵向非价格约束等。其中限定转售价格应适用“本身违法原则”,其他的纵向联合可适用“合理原则”。
3.滥用市场支配地位
企业通过正当竞争或者法律规定合法取得支配地位,法律一般不予干涉。但如果具有独占支配地位的企业滥用其支配地位,实施限制竞争行为,排挤竞争对手,损害消费者权益,则为反垄断法所禁止。
4.企业合并
企业合并是指企业通过并购达到垄断市场的目的。现代反垄断法在考虑企业合并是否构成垄断时,不仅考虑合并企业在市场上的占有率和市场进入的难易程度,还要考察合并后企业对市场价格的影响,即更加具体深入考察市场结构和市场行为因素的综合作用。
5.行政性垄断
行政性垄断是行政机关或其授权的组织滥用行政权力,限制竞争的行为。主要表现为地区行政性市场垄断、行政强制交易、行政部门干涉企业经营行为、行政性公司滥用优势行为等。行政性垄断将是我国未来的反垄断法律重点规制的对象。
二、我国企业并购所引发的反垄断问题
我国现在还没有正式的《反垄断法》出台。虽然我国的《反不正当竞争法》和《价格法》涉及到垄断行为,但一直没有明确使用垄断的概念。我国从1994年提出制定《反垄断法》,直到现在还没能没有出台。主要有两个原因:一是因为我国原来是计划经济,在经济生活中占绝对统治地位的是国有企业。在从计划经济向市场经济转型的过程中,虽然民营企业和外资企业不断涌现,但国有企业在很多行业仍然占有垄断地位;二是因为我国的行政性垄断非常明显。行政性垄断与我国的政府职能转变紧密联系。要解决这个问题,必然受制于我国政府职能转变的改革进程。
近些年来,企业并购风起云涌。在并购浪潮中,许多企业通过强强联手或者弱肉强食打造出特定行业中的企业航母。这些企业航母通过自己在特定行业的垄断地位,攫取了高额的垄断利润。一些老牌的国有企业凭借其历史优势和政策的支持,通过并购其他企业不断做强做大,成为行业的巨无霸。此外,一些外资企业尤其是跨国企业凭借雄厚的资金技术实力和较高的管理水平,通过并购国内企业,也迅速在中国取得很大的市场份额,其中一些企业实质上已达到垄断的地位。针对上述情况,《反垄断法》的起草工作也加快了步伐。2003年国务院机构改革后,商务部负责《反垄断法》的起草工作,目前已完成草案起草工作,报送国务院法制办公室审议。全国人大常委会已将该法列入十届全国人大立法规划。
在正式的《反垄断法》出台之前,为了应对外资并购中可能出现的垄断情形,对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局于2003年3月7日联合发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规定的最大特点是针对外资并购创设了相对完善的反垄断审查机制。具体内容如下:
1.接受外国投资者境内并购涉嫌垄断申报并进行审查的机关
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》,外国投资者并购境内企业如果涉嫌垄断,当事人必须向商务部(前外经贸部)和国家工商行政管理总局申报。此外,商务部和国家工商行政管理总局是共同审查机关,他们共同主持审查过程并共同作出审查决定。
2.外国投资者境内并购涉嫌垄断需要申报的法定情形
(1)并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币;
(2)一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个;
(3)并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十;
(4)并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。
上述情形中的并购一方当事人包括外国投资者的关联企业。
3.外国投资者境内并购涉嫌垄断需要申报的酌定情形
虽未达到法定情形规定的条件,但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求,商务部(前外经贸部)部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大,或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的,也可以要求外国投资者作出报告。
4.外国投资者并购境内企业具有涉嫌垄断法定情形和酌定情形的,商务部(前外经贸部)和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中,妨害正当竞争、损害消费者利益的,应自收到规定报送的全部文件之日起90日内,共同或经协商单独召集有关部门、机构 、企业以及其他利害关系方举行听证会,并依法决定批准或不批准。
5.外国投资者境外并购涉嫌垄断需要申报的法定情形
(1)境外并购一方当事人在中国境内拥有资产30亿元人民币以上;
  (2)境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上;
  (3)境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到百分之二十;
  (4)由于境外并购,境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到百分之二十五;
  (5)由于境外并购,境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
外国投资者境外并购有上述情形之一的,并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时,向商务部(前外经贸部)和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部(前外经贸部)和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中,妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形,并做出是否同意的决定。
6.外资并购涉嫌垄断审查豁免制度
如果外资并购达到下述效果,并购当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请涉嫌垄断审查豁免。
(1)可以改善市场公平竞争条件的;
  (2)重组亏损企业并保障就业的;
  (3)引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的;
  (4)可以改善环境的。
三、反垄断适用除外制度
所谓反垄断法适用除外是指反垄断法在某些领域对某些事项不适用,既反垄断法律允许一定的垄断状态及垄断行为在某些领域中存在而不予追究的一项法律制度。
反垄断法适用除外的对象必须满足以下要件:第一,根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行为;第二,该种行为的宏观经济利益大于其垄断所造成的损害;第三,法律规定其不适用反垄断法;第四,这种垄断行为因适用除外制度而具有合法性。具体来说,反垄断法适用除外的领域包括自然垄断领域、知识产权领域、特殊卡特尔领域和国家垄断领域等。
1.自然垄断领域
李庄幸免与否,律师当高歌猛进---兼谈法曹三界律师业     

张生贵


  李庄案件的法律关系及证据内容并不复杂,明显是一起简单的案件,所以渝方司法从侦到审仅有了半个月时间,但李庄案件又显得十分复杂,如何落罪,如何采证的问题真够头痛的,此案现已审结待判。李庄案个可否如同DYJ案一样能找到一个免予处罚的台阶,此案即便画上句号,也不能停息学界们的强烈争论。公众最为关注的是司法回归独立的原点和公正的原点,偶看这次审判是非常普遍的,但其实不然,这是一次标志性的审判。本案“开创”了刑事被告人立功免死或立功减刑的“新局面”,为刑事被告人立功证据找到一个“合理”的素材,给本处于“寒冬季节”的辩护律师布满更具风险的雷区,使中国刑事辩护制度披上了一层“神奇”面纱和诡异色彩。

  一方面这是一个刺激的令公众十分好奇又倍受关注的案件,可以从中揣摸出司法对待辩护职责及委托人行为和动机的最佳案例,尤以社会对律师辩护的普遍看法,对从业律师或将要从事律师的有志之士而言,有机会通过本案的侦诉审会更加深入地了解重庆司法界怎样想怎样做的,这会对人们看律师辩护是一次很现实的考验。

  从远角看,法律生活对公众而言是很枯燥的,透过李庄案看,法律对律师又是很危险的,律师职业者的每一天都面临着同样的日子,这不是律师想要的,当然也不会是民主法治制度想要的,而是某些利益外界的多种因素强加的,如果再靠近一点观察,律师的这般生活由此充满无尽“活力”,甚至是了不起的。律师的权利来自委托人授权,如桥梁纽带媒介一般,在权力与权利之间提携平衡,而现在的情况却是纽带即将被折断或处于危险,委托人的权利回归委托人,等于病人脱离医师自己救助一样。“龚刚模们”说我不需要医生救治,我要自己治病,由此引伸委托人的生活和律师的生活中的每一个环节如果都面临这样的局面,无论你是高官或是普通百姓,也无认你享有知识分子还是城乡居民,处境无不堪忧。

  李庄案件进入审判,本身仅仅是个外在表象,案件背后有着难以述清的问题。此案应是当今社会司法现状和律师职业对冲矛盾的活教材,最终控诉的并不是李庄这个人,是处于这个时代的司法体制及法治理念的风向标,让笔者带大家看个究竟,李庄案件的审理为了实现什么?又能实现什么?李庄辜免与否 律师当高歌猛进。

  面对中青报核心首发报道,有人听信了,也有人不大相信,有的人寄托于司法公审看结果,也有的人连司法程序一并打入怀疑之例,实践中能否带给我们准确答案,其码的问题是审理中用作重要控证则无一到庭,风口浪尖上的本案令人关注着每一下环节,本案的审理完全靠证人证言,证言又是最易变化多端且不能稳定的证据。2009年12月13日重庆警方认为手头有了所谓的证言,进京直捕李庄,接下来是不是进入具有现代意义的审判,公众在试目以待中发觉庭审中没有了证人的证言,被告人又反复提出申请,法庭一一驳回,直入实体审理,也许直接判决也在此中。可怜的被告提出的异地侦办、异地起诉、异地审理的要求未被重视,渝方自家人审自家人办的案子,程序上的问题尤如被告人反咬辩护人一样地痛心。我国虽然素有重实体轻程序之传统,但现代刑事诉讼以程序尤为关键,刑法第306条规定了诉讼代理人辩护人伪证罪,此罪往往涉及到承办机关与被查利害案件形成同侦、同诉、同判,应予特别注重程序正义才是防止游戏规则被游戏良方。

  西方的法庭审理中,控辩双方对证人的交叉询问是如此令人记忆深刻,法官允许证人来到这里,为查明案件并要传唤更多的证人,从交叉询问中发现矛盾的证言并加以排除,还原案件真实或本来面目,不可轻信证言在我国刑事诉讼法也有明确规定,但这与现代意义上的司法顺行“宁可错放不可错判”与我国实行“宁可错判不可错放”确有不一,如此一来,重庆的审理尚可不能说成是现代意义上的司法。说到这里不由让我想起一案,某君为追要无借条的借款,曾多次在众人面前大说特说被告借款,后某君将此案诉向法院,某君找来二十多名证人证明曾听该君多次向被告主张债权之事实,一审据众证词判令被告偿债,被告不服提起上诉,二审经审理后判决驳回某君的诉讼请求,理由是没有书面借据,众证人的证词不能证明借款事实的存在,民事案件有如此精明之判,何况刑事案件,我们能否对百人以上的证人证明某君杀人而未查到尸首的案件判处死刑呢?答案应当是简单的。法律的规定算规定,实践中会有那么多的例外出现,不由让法律工作者对此案的审理提出许许多多的为什么?有很多业界认定李庄的命运体现的是法律的不公正,但笔者想说这种关于不公正的看法是否就公正。律师这个在我国颇有争议的职业说起,人们历来对律师褒贬不一。有许多人认为:律师是救无辜出于水火的正义使者,从一个又一个复杂各异的案例中催生鲜活而有生机的法律及法律制度,维护了社会正义秩序,供人们享受自由和遵从权利,社会才显得更加富有生气,达到自然界与人类的逐步和谐,人与人的逐步和谐,经济发展、政府权力与法治进程的逐步和谐。记录显示律师所接受的工作中有三分之一到一半都是奉献给那些付不起钱的委托人。大律师相马说:天塌下来也要把正义坚持到底,他用十多年的时间免费代理松尾政夫再审请求案件,洗雪了历时三十多年的冤案,当再审宣判时,委托人松尾政夫已经在半年前故去了。也有人认为律师是挑词架讼唯金钱为目的的极端拜金主义者,百年前西方作家狄更斯在他的作品中这样抱怨:律师的生活是由许许多多吵嘴争斗编织成的,他们考虑如何斗嘴,研究如何争吵,除了介入各种各样的纠纷之外,似乎再也没有其他嗜好感兴趣了。乔纳森斯威夫特则猛烈抨击到:律师是属于这样的一个阶层,年轻时就受到畸形的教育,根据人们给付钱币的多少决定自己的观点,或者把黑说成白或把白说成黑,为了挣到钱不惜连篇累牍地颠倒黑白,混淆是非。

  笔者在此将公众对律师职业不同看法这个命题,认为是再不需要做探讨的问题,原因在于,不论律师是为金钱辩护,还是为正义辩护,他们都是在为当事人辩护,这一点已经足够了。律师同其他职业一样,当然有着维系生存收费的一面,面临经济危机及就业难的现状,放展司法资格考试让更多人进入律师队伍,意味着就业指数越来越高,同时也意味着律师的门槛越来越低,随之而来的问题也越来越多。职业一词往往是指一群人从事一种有学问有修养的艺术工作,共同发挥替公众服务的精神,虽然附带地以它为谋生手段,但不失其替公众服务的宗旨。在美国律师是一个复杂的法律制度的专家,犹如法院里的官员一样,以一种替大众服务的精神运用他的知识。虽然法律界人士散布全国各地,并无统一组织,但他们之间却存在着一种同盟,那就是高悬于他们心中的法律之剑。无论任何国家的任何个体,相对于国家机器的法庭、监狱、警察,不可质疑地都成为弱者。

  律师是这样一个阶层,似乎对正义比什么都感兴趣,他们的出发点是代表法律行使职责。现实生活中,许多检察官都期望予刑事被告人受到重责处罚,并将此视为检察官的正义,他们把胜诉等同于个人的胜利,同时为自己的努力使政府体味到胜利而感到沾沾自喜,这样的话,犯罪嫌疑人就要面临不应加之于他的危险,一旦被带上了法庭,他的命运已经不由他决定了。那么法官呢,法官对于任何一个具体的案件认为都没有和自身的利害关系,法官原则上当然可以超然之外,不偏不倚,但是现实中我们不能不看到,法官也是人,法官都有着常人所拥有的情感和爱憎,虽然他们对正义是十分关注,对理智是十分敬重,但是法官都把自己看作整个司法制度中的一部分,是警察和检察官的延伸,司法监督权不能改变这种状况,法官更希望罪犯被认定并被投进监狱,而且他们希望这个认定是唯一正确的,虽然法官拥有广泛的自由裁量权,法官把上级法院对原判的否定看成是对个人的不良评价,看成是事业上的失败,因此,法官极尽谨慎地维护法治和正义的同时,又难免因为对结果和个人前途的关注而忽视这个职责的本意。现代抗辩制度的司法体制造就了律师职业,正是因为律师职业群体的存在,司法才大都能得到比较准确的结果,少有无辜的被告定罪,真正的罪犯也逃脱不了惩罚,原因就在于存在着有辩护律师与检察官的对抗,民事诉讼中原告委托人与被告委托人的对抗,如同汽车的左轮右轮,缺了哪个汽车都不能前行,这种程序允许双方充分表达,这种表达的重要意义就在于某一次结果也许不是最准确的,最公正的,最符合立法精神的,也许坏人被放纵,好人受冤屈,但总体上公平得到了保障,这是司法程序中控辩双方的功能所在。这一点不同于中青报所言律师辩护成功率百分之五与不成功百分之九十五的关系,司法程序正义重于实体正义的理念即在于此,这同时也是作为自由职业者的律师的荣誉的真正来源。

  律师对通往胜诉的道路做着破釜沉舟的决心,报以披荆斩棘的勇气,使出呼风唤雨的本领,持以谨小慎微之细心,无论如何在法庭这个战场上永远重复着这个规律,律师知道获胜的总是强者,总是那些一往无前,律师以大智大勇沉着冷静在法庭上倾诉法律和事实。当然和其他任何职业一样,律师队伍里也有莨莠不齐,最好的律师是决战家,懂得如何冲锋陷阵,如何纵横捭阖,如何占领对手的营盘,最好的律师又心细如发,大胆假设,小心求证,是从蛛丝马迹中发现问题的专家。律师帮助着一个近似公平的法庭获得健全的判决,律师的终极任务是建立发展和阐明数世纪内管制人类行为的法规,并推行各种人权原则及影响力,借以支配未来人们的思想和行动。假如法院工作中没有了律师的推进,司法现状如果施以律师辩护过程的险象丛生和危机四伏,那将是怎样一幅可怕的景象。律师只所以是律师,在成为一名律师之前,有很长一段路要走或者说已经走过了很长的一段心路历程。律师身份往往标志着拥有更多的法律技能,现在的青年人心里总会萦绕着这样一个问题,怎样才能成为一名出色的成功的律师,律师是怎样练成的,答案很简单,要做的就是找到适合案例教育的老师教授你辩护之道,接下来的日子将会在紧张和焦虑的气氛中度过,不论进食、呼吸、饮水、抑或睡眠时都不能摆脱对法律的研修,要知道天下并没有不经历苦涩而成熟的果子。还要不厌其烦地深入了解法律制度中如何产生有律师、法院和立法机关解决问题所要经历的程序,学会如何处理法律的立法理由,不断地把法律理论与具体事件联系起来,把事实和理论结合起来,透过理论观察社会政策或实际执法中的基本问题。可以想象如此训练的人通常是不易屈服,不肯轻信,讲求实际和富于智谋的。为了拯救和保护当事人,律师不顾风险,不惜牺牲,律师承受着很大的压力和困难,不排除其中辩论技巧的培养,因为,这是律师义不容辞的职责。

  律师是公众的仆人,就像病人患病需要请医生为其诊治一样,当一个人受到指控时,他完全可以聘请律师为其辩护,律师接受他的聘请,乃是履行神圣的职责,为当事人辩护,并不等于袒护,并不等于开脱罪责。只要我决定接受这个案件,摆在面前的就只有一个日程,打赢这场官司,我将全力以赴,用一切合法的手段把委托人解救出来,不管这样做会有什么样的后果,即使我了解到有一天我为之辩护的委托人可能再次去杀人,我不打算对帮助这些谋杀犯开脱罪责表示歉意,或者感到内疚,因为,这件事从来没有发生过。我不敢说真的发生了那样的事我会做何感想,我知道我会为受害者感到难过,但我不希望我不会为自己的所作所为后悔,就像一个医生治好一个病人,这个人后来杀了一个无辜者的,这是大律师德肖微茨的看法,这个可以说是颠扑不破的道理。英国律师享利在1802年说,辩护律师出于对委托人的神圣职责,只要受理该案就只对他一个人负责,他必须用一切手段去保护委托人,使他免遭伤害,减少损失,尽可能地得到安全,这是他最高使命,不容有任何疑虑,他不需顾忌这样会给别人带来惊慌和痛苦,这样做会招致苛责以及是否会使别人毁灭,他不仅不必顾忌这些,甚至还要区分爱国之心与律师职责,必要时就得把赤子之心抛到九霄云外,他必须坚持到底,不管后果如何,为了保护他的委托人,如果上天注定必要时把国家搅乱也应在所不惜。我们是否可以设想一下,有一架天平,一端是自己的委托人,一边是政府或另一方,律师就是放在委托人盘中的砝码,使这个天平尽可能地平衡,而不论这个盘子里是黄金还是腐肉。

  当然,律师要对是否接案应当有比较清醒的认识,坚持自己一贯而行之的准则,对于那些自己没有能力办理的案件,律师绝不可因为面子或出于经济方面考虑就滥竽充数,勉强充当辩护人,这是律师对当事人高度负责的表现,假如一位精通地产方面的律师,对离婚诉讼不甚了解,却热心帮助办理离婚,恐怕就不适当了。

  一般来说,几乎所有的刑事被告都有着这样那样的问题,只是罪行轻重的差异,而他们一旦成为被告,无不惊恐沮丧,此际因为关注自己的生命和自由都变得象绵羊一般地胆怯,隐瞒真相成为最常用的本能手法,这种情况不仅针对检察官、法官,对辩护律师也是如此炮制,但是,他的冰清玉洁的自述根本不能让法庭上的人动心,相反,律师会因无法摸到那些真正对他有利的东西而迷惑不解,庭上一旦控方拿出有力的证据,便会使他用谎言沙石构筑的华丽大厦轰然倒塌,被告和律师就得一同体味谎言和轻信杂交出的苦果。刑事诉讼被告甚至民事诉讼当事人对其委托的律师自然不信任是经常的。

  对于委托人,律师是举足轻重的,但律师必须想到自己是因为委托人才拥有律师的荣誉,律师面对当事人时,他唯一所能做的是解放自己,也就是毫不隐讳地说出自己的真实想法和感受,这也就解放了自己的委托人,至少在他力所能及的范围内,诚然,大多数律师对自己的委托人是否确定有罪的问题采取不说便不问的原则,但是,如果对自己的委托人了解的还没有对方多的话,无论如何都不会有太好的结果,好的律师应尽量踩着法律的边沿走,偶尔也越过他。

  从李庄案件以及此前判决过的不少律师身上看到,律师四面出击因而他的敌人可谓众多,许多人选择了“对手”这个温和一点的词语来代替“敌人”,但温和并不意味着妥贴,更谈不上精确,律师与检察官、与对方律师、甚至与法官及陪审员做着最直接的对垒,看谁更坚决,谁更自信,谁更能讲出道理,此时,说服自己并不是最主要的,重要的是说服拥有裁判权的法官,说服那些在判决书上签字的人,如果一个律师让检察官或对手总是面带微笑,恐怕这个律师或者是天才以至于让检察官或对手忘记自己的身份,或者他是蠢的只等那个沮丧的委托人突然醒过来一脚把他踢开。


张生贵 北京天依律师事务所