从《北京市居住区机动车停放收费管理办法(征求意见稿)》析收费停车双方主体间的权利义务

湖南金州律师事务所 文颖律师


随着社会的进步，经济的发展，人们的生活水平得到了提高，越来越多的人有了自己的高级住房和自己的私车，但随之也带来了一系列有关物业管理的问题，小区停车场的车辆停放更成为其中的突出问题，为了更好的规范小区机动车停放管理服务收费行为，保障车辆停放人和停车管理企业的合法权益，北京市特地出台了《北京市居住区机动车停放收费管理办法（征求意见稿）》，用以规范小区内机动车辆停放管理服务的收费管理。但是，在《北京市居住区机动车停放收费管理办法（征求意见稿）》中，收费停车双方主体间的权利和义务具体如何界定并不很明确，在实践中也产生了不同的理解和判决。现笔者小区停车物业管理的收费停车双方主体间的权利和义务予以分析探讨。

一 停车双方的法律定位
在《北京市居住区机动车停放收费管理办法（征求意见稿）》中,我们可以看出收费停车双方主体间是一种合同上的管理服务关系, 停车管理企业是指产权单位、物业管理企业以及由产权单位或物业管理企业委托的专业停车管理企业。物业管理单位为了更好的管理小区的停车服务,同时也从中获取一定收益,而其向居住区停放机动车的车主收取管理服务费属于机动车停放保管服务费。所以收费停车双方是一种保管合同双方的主体地位. 因为停车管理企业已收取机动车停放保管服务费，一般认定为车辆保管合同关系成立。同时,如果停车场向车主发放了停车保管凭证，则认定为车辆保管合同关系成立.

二 理性分析
保管合同也称寄存合同，指保管人妥善保管寄存人交付的物品，并在一定时期或一段时间后归还原物，寄存人按约定向保管人支付或不支付保管费用的合同。它属于一种提供劳务的合同，提供劳务可以是有偿的，也可以是无偿的。 其法律特征如下：1、保管合同是提供保管服务的合同。保管合同的标的是提供服务，即提供保管寄存人托付的物品的服务。 2、保管合同一般为实践合同。在一般情况下，保管合同的成立不但需要当事人的意思表示达成一致，还需要交付保管物。《合同法》第367条规定，保管合同自保管物交付时起成立，但当事人另有约定的除外。 3、保管合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同。《合同法》第366条规定，寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。当事人没有约定保管费或者约定不明确，依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，保管合同是无偿合同（《合同法》第366条）。在有偿的保管合同中，保管合同是双务合同。 4、保管合同是一种不要式合同。依《合同法》第367条规定，一般来讲，自寄托人将保管物品交付保管人，经验收后，合同才成立；寄托人没有交付标的物，只是提出要保管或者保管人同意保管，合同还没有成立。如果在订立合同时，保管人事先已经占有保管物的，则保管合同自签订时成立，但当事人另有约定的除外。《合同法》第三百六十八条“寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证，但另有交易习惯的除外。”可见，保管凭证在法律上不仅是一种合同成立的凭证，更是一种物权凭证，在保管合同中占有非常重要的位置。那么，在汽车停放过程中，哪些是保管凭证呢？应该说，汽车进场时停车场经营者给付车主或司机的停车卡、停车牌或者停车收费单都是保管凭证的表现形式。因为收费停车双方主体间是一种保管合同关系,在小区停车场中我们需要有车辆出入证来用以证明车辆的停放的权利,停车卡是保管合同的凭证，开办停车场的本意是为了对车辆进行保管，进而以收取保管费的形式创收。对社会来说，设立停车场有利于解决停车难问题，维护公共秩序，同时又保障车辆安全，维护公共秩序，同时又保障车辆安全，维护社会治安。

三 收费停车双方主体间的权利和义务
在保管合同中,以寄存人是否向保管人支付保管费为标准，可以分为有偿保管合同和无偿保管合同。
　 在《北京市居住区机动车停放收费管理办法（征求意见稿）》中,停车场与车主的关系是一种典型的有偿保管合同关系，停车卡、停车牌或者停车收费单是保管合同的凭证。
按照民法理论，作为有偿保管合同一方当事人的保管人拥有三项权利：
第一，保管人对有偿的保管合同有收取保管费的权利 ,它有权要求寄存人支付保管费；第二，它拥有因不可抗力造成保管物的损毁、灭失可以免除赔偿责任的权利(但必须提供证据)。有偿保管合同保管人承担的是一种过错责任，即保管人应尽到善良保管人的注意，妥善保管保管物，只有在保管人存在过错，怠慢履行保管义务，或保管行为不妥，致使保管物毁损、灭失的，保管人才向寄托人承担赔偿损害责任。若车辆是因洪水、地震等不可抗力或意外事件毁损、灭失的，停车场因无过错则不负民事责任。若车辆被盗，停车场存在保管不善的过失，应向车主承担赔偿责任；若车辆遭暴力抢劫，则不能一概而论，由于抢劫犯罪具有突发性、不可预测性及难以防范性的特点，作为停车场来说，即使尽妥善保管义务，也不能完全避免此类犯罪事件的发生，责任的分担应具体情况具体分析：若因停车场保管措施不力，给犯罪分子以可乘之机，停车场应根据自己的过错承担相应的赔偿责任；若该抢劫犯罪行为根本是无法防范、无法避免的，则应根据罪责自负原则，由犯罪分子承担刑事责任的同时对毁损、灭失的车辆承担民事责任。第三，因寄存物本身性质或瑕疵而造成保管人的财产损失时，有权要求寄存人赔偿。第四，保管人的留置权。
保管人在享有权利的同时负有三项义务：
第一，妥善保管寄存物的义务。如果因保管人的过错造成寄存物毁损、灭失，应负赔偿责任；依《合同法》第369条规定，妥善保管保管物是保管人应尽的义务。为此，保管人应： 1、保管人应当妥善保管保管物，即保管人应当对保管物尽相当的注意，而不致于使保管物因自己的保管不善而毁损灭失。一般情况下，保管合同为无偿时，保管人对保管物应当尽与保管自己物品同样的注意；保管合同为有偿时，保管人对保管物应当尽善良管理人的注意。 2、当事人可以约定保管场所或者方法。当事人有约定的，按照其约定执行；没有约定的，应当按照保管物的性质、合同的目的以及诚实信用原则确定保管场所和方法。 3、保管人不得擅自改变保管场所或者方法。但是在紧急情况下，不改变保管场所或方法将使寄存人的利益受损，在这种情况下，保管人为了维护寄存人的利益可以改变保管场所或方法。 4、保管人占有保管物，除当事人另有约定外，保管人不得使用或者许可第三人使用保管物。 5、亲自保管保管物的义务。根据《合同法》第371条规定，保管人须亲自为保管行为，除当事人另有约定不得将保管义务转托给他人履行
依《合同法》第374条规定保管人承担赔偿责任的条件有：
　　1、保管物必须是在保管期间毁损、灭失的，如果保管物在保管合同成立之前或者保管期间届满以后毁损、灭失的，保管人不承担赔偿责任。
　　2、保管物的毁损、灭失是由于保管人保管不善造成的，而不是由于不可抗力、第三人侵害以及其他原因造成的。
　　3、法定的免责情形不存在。保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施，寄存人未告知，而致使保管物受损失的，保管人不承担赔偿责任。保管物在保管期间毁损、灭失，但保管是无偿的，并且保管人证明自己没有重大过失或者故意，不承担损害赔偿责任。
　　以上三个条件缺一不可。
第二，在保管合同期满时，有向寄存人返还保管物的义务；
第三，在第三人对保管物主张权利或保管物受到意外毁损、灭失时，有义务迅速通知寄存人。
而作为保管合同另一方当事人的寄存人，其权利义务恰恰与保管人的义务和权利相对应。

四 展望与司法建议
小区业主和物业公司在停车收费方面的纠纷不断，就是由于立法不完善、不合理造成的。立法者应以人为本，明确小区停车是为业主服务的性质，制定一个公平的管理办法。而《北京市居住区机动车停放收费管理办法（征求意见稿）》也是一个合理的解决途径.但是其还存在着种种的不足,笔者在此想提一点自己不成熟的看法:
1、《办法》规定的“协定赔偿责任”难以在实践中推行。实践中，停车管理企业往往在“停车卡”、“停车牌”、“收费单”中以格式条款的形式免除自身有偿保管责任，使车主的追偿权利难以受到合同的保障。建议在《办法》中加强停车管理企业的免责范畴的约束。
2、《办法》未与停车服务企业的强制性购买保险义务挂钩，使赔偿责任和风险未加以合理的社会职能分配。建议将停车管理企业购买停车保管责任险的义务列入《办法》。
3、《办法》第6条规定“居住区机动车临时停放管理服务收费实行政府指导价。居住区机动车长期停放管理服务收费实行市场调节价。”这个规定很好，但是有可能被停车管理企业钻空子，出现长期停放的价格高于临时停放的价格的现象。建议改为“居住区机动车长期停放管理服务收费实行市场调节价，但一般不高于临时停放管理服务收费的政府指导价。”
4.《办法》第12条规定“收取临时停放管理服务费的机动车停车场应在出入口安装计时装置，对进出停车场的车辆进行登记，进门发放停车凭证，出门查验停车凭证收取费用后放行。”但是对于长期停放车辆进入停车场并无规定，如果发生长期停放车辆丢失的案件，车主无法举证证明车是在停车场丢失的。建议增加“对进入停车场的长期停放车辆也应进行登记，并发放停车凭证，出门查验停车凭证后放行。”

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试论非法证据排除规则在我国的适用

黄子宜


非法证据排除规则，又叫排除规则，是指国家执法、司法工作人员使用非法手段或非法程序获得的证据，不得在刑事诉讼中作为不利于被告的证据，包括收集证据的主体、证据的表现形式、证据的内容和获得证据的手段不合法。事实上，非法性并非排除证据可采性的唯一原因，公民的权利保障和实现程序公正才是排除规则背后更为深层次的价值追求。在现代民主法治国家里，建立非法证据排除规则是保障公民权利、维护司法公正性的应有之义。
然而，在我国，尽管立法以义务性规范和禁止性规范禁止非法取证，但是对违反这些规范的法律后果却没有做出明确规定。相关司法解释尽管略为弥补了这一缺陷，但却由于其规范制定的比较粗略，难以具体规范司法实践。因此，有必要进一步完善有关立法，在我国确立非法证据排除规则，在此背景下，分析和比较其他国家的立法和法制，借鉴其经验和做法具有积极意义。

其他国家的非法证据排除规则
非法证据排除规则普遍存在于世界各国的司法实践中，并且在国际公约中也有所规定。联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》中规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被指控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”而我国要建立自己的非法证据排除规则，需要考察其他国家的相关规则，借鉴其经验。以下是对两大法系主要国家的非法证据排除规则的介绍和分析：
（一） 英美法系
在美国刑事诉讼中，对通过侵犯公民在第四修正案下的宪法权利而实施的搜查、扣押所取得的实物证据原则上自动排除，但存在四种例外，而对非法言词证据则自动排除。
通过1914年威克诉合众国、1920年斯沃多•拉伯诉合众国等一系列案件，不仅确立了将非法搜查和扣押取得的证据排除在外，并且在“毒树之果”理论中，对“被污染”的派生或二级证据也予以排除，至此，严格排除非法证据在美国达到了顶点。进入八十年代以后，面对节节高升的犯罪率，美国联邦最高法院逐渐设置了四个对绝对排除非法证据的限制，包括“独立来源的例外”、“因果关系减弱”、“必然发现的例外”和善意的例外。
而对非法取得的言词证据实行自动排除，也是通过一系列判例确定的。对违反联邦宪法第5、6修正案不得强迫自证其罪及获得律师有效帮助的规定、违反米兰达规则而取得的被告供述，不得作为不利于被告的证据。
而英国对非法证据的排除则采取裁量排除的做法，到了1984年《警察与刑事证据法》才对法官的自由裁量有所限制，规定如果被告的供述是通过以下方式取得的：（1）对被告采取压迫的手段；（2）实施在当时可能导致被告的供述不可靠的其他任何语言或行为，则法院负有无条件排除该供述的义务。对其他非法言词和实物证据，则一概由法官权衡证据采用后的证明价值与其可能产生的不利影响后作出是否采信该证据的决定。
由此可见，相对于美国对公民权利保障的偏重，英国更为注重的是实体公正，只有在非法证据可能影响案件的公平审判时，才能对其进行排除。这与两国一贯秉承的法律价值理念也是有关的。
（二） 大陆法系
法国对非法取得的实物证据和言词证据均予以自动排除。根据法国刑事诉讼法，违反该法关于搜查、扣押的范围、主题、时间等规定进行的搜查无效；违反该法关于在身份审查之后，司法机关应继续进行调查程序或执行程序的规定，该次审查无效；违反第100-7条的规定对律师的办公室和议员电话线进行的监听无效。由此可见，通过非法搜查、扣押、身份审查和监听取得之证据均应自动排除。而当事人第一次到案接受询问时被侵害应有的法定权利的，该行为无效，由此获得的被告人供述也应予以排除1。
俄罗斯刑事诉讼法也规定，法院、检察长、侦察员、调查机关或人员违反本法典的规定而取得的刑事诉讼证据不得采信。
我国澳门地区刑事诉讼法第131条则明确指出，在未经有关权利人同意下，透过侵入私人生活、住所、函件或电讯获得之证据，无效。
在日本，“出于强制、拷问或者胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，以及其他可以怀疑并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。” 在判例中，更是发展为对苛酷的审讯所引出的口供、禁止给被告提供食物的情况下获得的口供、在戴着手铐的状态下进行审讯而得到的口供、向被告约定不起诉而诱出的口供、谎称共犯已经讲述而获得的口供等均被认为是“可以怀疑并非出于自由意志的自白”而予以排除。而对非法实物证据的排除则持较为宽松的态度，仅在违法行为构“重大违法”时，才由法官予以排除2。
德国及我国台湾地区的做法与英国大致相同，在规定了几种强制排除的情况外，其余的则交由法官自由裁量。
综上，世界各国对非法证据的排除大致有三种模式：强制排除（自动排除）、裁量排除和强制排除加例外，而对待非法实物证据的排除又比非法言词证据略为宽容。

我国司法解释中的排除规则
尽管在刑事诉讼法中并未对非法证据排除做出规定，但最高人民法院和最高人民检察院发布的司法解释却对此问题建立了一些规则。最高检察院的规定主要是规定哪些证据不得在审查起诉时作为提起公诉的依据，而最高法院的规定则主要是要求下级法院不得将一些非法证据作为裁判的依据。
在1998年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》中，最高人民检察院在强调“严禁以非法的方法收集”的同时，规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言不得作为指控犯罪的根据。”（第265条1款）
2001年发布《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，再次要求各检查机关“明确非法证据的排除规则”。
最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中，规定“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法缺德的证人证言、被害人陈述和被告人供述不得作为定案的根据”（第61条）。
可以看出，在界定非法证据的范围时，两院采用了一致的标准，即仅将非法证据限定在以“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”等方法获得的言词证据。而对其他如非法窃听、跟踪录像、非法进入私人住宅和办公室等其他非法手段获得的实物证据则根本没有涉及。相反，在司法实践中，对非法物证以及以非法言词证据为线索收集到的物证往往是作为证据使用的。即使是有所规定的非法证据，仍然没有对“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”下一个明确的定义。
此外，对如何排除已有规定的非法证据，也没有建立起一套程序性的规则，对排除非法证据的提出、举证责任、证明标准、对是否排除非法证据做出的裁定能否上诉均没有规定。这样，“非法证据排除规则”就可能还只是存在于书面，流于形式，而很难在具体司法实践中发挥其规范作用。

对在我国如何建立排除规则的思考
在法律从纸面上向现实实施的转化过程中，难免存在这样那样的问题。因而，即使非法证据排除规则被确立在法律之中，在一段时期内，也存在其在司法实践中得不到妥善和完全的实施的可能性，更别说通过司法解释确立的排除规则本身就有许多问题和缺陷，而这些问题和缺陷足以阻碍规则的实施。
那么，究竟如何着手构建和完善我国的非法证据排除规则？笔者认为，可以从以下两方面来进行：
（一） 选择适当的非法证据排除模式
本文在前面已经提到，对于哪些证据应该予以排除、是强制排除还是裁量排除，各国根据自己的法律理念和实际情况做出了不同回答。我国在建立自己的排除规则时，也应当结合实际，借鉴各国的经验，做出适合的选择。
其一，对非法证据按照违法程度和侵害利益的性质进行分类，并分别确定其排除规则
非法证据之所以非法，是由于获取该证据的手段、方法或步骤违反了法律规定，侵害了一定的利益。因此，可以根据收集证据方法的违法程度和侵害利益的性质，将非法证据分为侵犯基本权利获得的证据、一般非法证据和技术性的非法证据。
侵犯基本权利获得的非法证据，是指通过明显侵犯宪法赋予公民的基本权利而取得的非法证据。我国现行宪法赋予了公民一系列基本权利，包括公民的人身自由、健康、生命、财产、隐私等实体性权利，也包括犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等程序性权利。侦察人员通过侵犯公民宪法权利获得的不利于被告人的证据应当被视为最严重的非法证据。典型的例子包括，以拷打、肉体折磨、精神折磨等刑讯行为逼取的被告人口供、通过未经任何合法授权而实施的搜查、扣押、窃听、查询等行为获得的证据、剥夺犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利而获得的供述、严重的超期羁押所获得被告人供述等。对侵犯基本权利获得的非法证据，由于侦察人员违法的情节和后果较为严重，应当予以强制排除。通过绝对排除侵犯基本权利获得的非法证据，来惩戒、禁止侦察人员侵犯公民基本权利，可以为侦察人员的强制性侦察行为划出一个明确的界限。
一般非法证据是侦察人员的行为没有明显违宪，只是侵犯了公民一般的实体权利和程序权利，构成了一般意义上的违法取证行为。这类的例子有：采用引诱、欺骗等方法获取的被告人供述、非法延长传唤或拘传时间获取的供述、通过一般的违法搜查、扣押、查询等手段获得的证据。对这类非法证据，宜实行裁量排除，由法官根据违法获取证据行为的性质和后果，权衡其可能影响公正审判的程度以做出是否排除的裁定。
而技术性的非法证据则是侦察人员没有以侵犯任何人的合法权益的违法行为获得的证据，即虽然不符合法定程序，但是无侵权的技术性违法，如在勘验、检查犯罪现场时无见证人在场；在扣押物证、书证时没有开列清单等。建立非法证据排除规则的目的其实在于保障公民的权利以及维护司法的公正，而这些非法证据的获得并没有侵犯任何人的实体或程序权利，其对司法公正的不利影响小于证据的证明价值，因此原则上可以作为证据采用，并不因为其技术性违法而影响其可采性。
采用上述三分法，根据不同的非法证据侵犯公民权益的程度来确定不同的排除规则，可以切实保障人权，维护司法权威，促使侦察人员树立法治观念，依法办事，并促进案件实体真实的发现。
其二，明确举证责任的分担和证明标准。
对证明责任，我国理论界有人主张，为了切实实行非法证据排除的规定，保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，督促侦察人员严格依法办事，应该实行举证责任倒置，完全由控方承担证据合法的证明责任。此种观点固然有其合理性，但是从可行性上来看，实际控制犯罪嫌疑人、被告人的侦察和检察机关要弄到一张其签字认同的笔录或是其供认犯罪情节的录音、录像片段是易如反掌的，其结果是以形式的合法掩盖了实质的不合法，非法证据排除规则的目的无法达到。笔者认为，对非法证据的举证责任分配和证明标准，可以进行如下安排：
首先，对非法供述笔录以外的非法证据，辩方，包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出证据是非法获得的主张的，应当提供线索或者说明存在合理根据的责任。为了审判的效率起见，如果辩方没有主张取证行为非法，即可推定其为合法，因此辩方对证据的合法性提出异议是启动非法证据调查程序的条件。当然，法院在审判过程中认为证据可能是非法获取的，也可要求控方进行证明。从其他国家的立法与实践来看，也是必须由被告人一方提出异议或者法庭自行提出要求，控方才就非法证据的可采性进行证明。辩方对自己的主张应当提出证据线索或说明存在合理根据，以使裁判者能够确定有可能发生了非法取证行为。如果不让辩方承担一定的证明责任，无异于鼓励辩方任意提出“证据是非法获得”的主张，同时也会造成对非法证据调查的困难。辩方提出非法证据的主张后，只要能提出取证非法的合理根据，即存在非法取证的可能性，证明该证据合法性的责任则转移至控方。
其次，犯罪嫌疑人、被告人的供述笔录一般都是侦察人员在羁押询问状态下获得的，其自愿性和真实性有着天然的缺陷。原则上，这种供述笔录在辩方提出异议和合理根据后，就应该失却其可采性。但是，如果检控方能够证明这种供述笔录并非是以刑讯、威胁、引诱、精神折磨、超期羁押等非人道的方法所获得，并使法官可以排除一切合理怀疑的相信其合法性的，才具有证据能力。对于这种证据，只要被告在法庭上加以推翻或辩护人提出异议，控方就负有证明其具有可采性的责任。
而控方对证据合法性的证明标准则应该高于辩方，达到排除一切合理怀疑的程度，这是因为在刑事侦察活动中，犯罪嫌疑人、被告人人身自由一般受到限制，辩护人权利也有限，因而举证能力有限，而侦察和检察机关相对处于优势地位，让其承担更高的证明责任也有助于督促其合法取证。
非法证据调查程序中举证责任主要由控方承担，将促使侦察和检察机关在追诉犯罪时不仅仅注意实体目标的实现，而且要注意程序合法原则以及对犯罪嫌疑人、被告人实体权利和程序权利 保障，对推进我国刑事诉讼活动的法治化和科学化有重大意义。
（二） 建立相关的程序性规则