作者权体系和版权体系两种截然不同的著作权保护模式对作品属性理解的巨大差异，使作者权体系国家首先将作品视为作者人格的延伸和精神的体现，而财产权体系国家则将作品首先视为一种财产。我国著作权法通说将作者的权利分为著作人格权和著作财产权，但是在互联网环境和知识经济社会环境下，著作人格权和著作财产权的区分却显得捉襟见肘，将著作人格权与著作权分割的呼声也越来越大。卡多佐认为某些法律概念现有之形式完全归功于历史，否则便无法理解。 著作权法上作品的属性不是概念的逻辑推理的结果，也不是作者权体系宣称的自然秩序或哲学立场决定的，而是历史进程决定的。本文旨在从历史的视角探寻作品的本质属性。

　　一、出版商的利益是作者权体系和版权体系著作权法共同的历史基础

　　直到19世纪50年代前后，现代知识产权法才作为独立的法律部门出现。在此之前存在着许多竞争性的保护方法，因此该法律有许多潜在的方向可供选择。 谷登堡的印刷术发明之后，欧洲出版业开始发展起来，当时印刷成本昂贵，印刷商通过出售图书收回支出的费用是一个充满偶然性的漫长过程，印刷商为防止其他重印同类书籍的印刷商的竞争，要求对他们的投资加以保护，这就是他们获得印刷特权。当时英国通过给予印刷工会的成员和其他商人出版书籍的特权保护出版者的利益 ，法国在十八世纪初仍然是利用特权制度保护印刷商的利益。　印刷术催生了出版产业的发展，对作品的最初保护方式都是源于出版商对其商业利益的追求。也就是说，作品已经实际地在出版业中成为产业要素，必须在这些要素上界定产权。因此，著作权发端之初并不是以现在著作权上的作者为保护目标，而是以出版商的利益为核心的。

　　在特许权利走向尽头时，出版商开始将自己的利益隐藏在作者利益背后。在英国，出版商不再声称自己利润受损，而是将作者与读者的利益推向前台。从1706年开始，出版商们就向议会提出请愿书，声称若不能保障其获得一种易于实施的财产权的话，作者就不会再撰写新作品。经过三年的密集立法游说，世界上第一部著作权法终于诞生，这就是《安妮法》。 而在法国，承认作者权利的过程是源于十八世纪初出现的不享有特权或者很少特权的各省书商联合向享有特权的巴黎的印刷商和书商在国王参政院提起了诉讼，巴黎的书商们在诉讼中辩解他们的权利不仅是以皇家特权为基础，而且以得到作者的原稿为依据，他们坚持认为作品属于作者，作者则将这种作品的所有权及其所有属性全部转让给书商。　作者与作品的连接是由于作者而产生了作品，但是作者与作品上的经济利益在法律上的连接却是出版产业需要寻求一个确保出版产业的利益得到长久的、稳定的保护而产生的。法国著作权法的历史基础，与英国著作权法明显相似。正如英国那样，著作权在法国也是随着王室垄断与国家文字审查制度的瓦解而出现的。 作者的利益被反映到著作权法上时，为了能够减少交易成本，作者成为著作权的一般归属。

　　二、作者权体系和版权体系寻求不同著作权保护的合理性基础

　　作者被出版商推到著作权的前台，基于文化传统的差别，著作权的保护出现了版权体系和作者权体系两种不同的模式。普通法国家的著作权是用“版权”（copyright）一次来表示的，它涉及到通过复制对作品的利用。在大陆法国家这个问题的个人观念明显占上风，人们创造了作者权一词，它涉及权利的主体，即创作者，并在整体上涉及公认后者享有的法律特权。 这两种不同的模式的差别来源于两个体系寻求的著作权保护的合理性基础的差别。

　　（一）作者权体系寻求的著作权保护合理性基础

　　18世纪末法国大革命前夕，作者权体系从自然法的财产权利的朴素劳动价值观念转变为“天赋人权”的资产阶级革命的权利诉求。　在哲学领域当时盛行的先验唯心主义“把巨大的强力和力量归于人的智力把人类思想变成‘宇宙的唯一支柱’”，代表性的是康德在 1785 年发表了“论假冒书籍的非正义性”一文，认为作品是作者个人禀赋的实现，作者权利是内在的人格权利。还有一个历史事实不容忽视：19 世纪正是法国的浪漫主义文学运动高涨的时期。 因此，当时被选择为作者权体系著作权法合理性基础的哲学和美学都强调以人为核心，认为著作权的对象是智力作品，这一作品是作者人格的外露，是作者通过创作活动使自己具有个性特点的一种思想反映。 作者权体系的著作权理论构架模式的一个显著特点是关注著作权保护对象的智力劳动或者创造性劳动。智力劳动成了作者权体系著作权与其保护对象的枢纽。这种关注下假定作者是具有某种天生的、自由意志的承受者，其在某种程度上是先于社会或者先于法律的，该法律所保护和促进的正是这种意志或者智力劳动。 与之相适应的是作者权体系对著作权法上的作品要求创造性。德国《著作权法》第2条对著作作了如此规定：“本法所称之著作，仅指人格的、精神的创作。”据此德国在理论及实务上推论出“创作高度”之要件。即创作必须是作者运用创造力从事的智力创造活动，而非单凭技巧的劳动和一般的智力活动。而创作高度要求著作需体现著作人之“个性”，或称个人特征，方能受到保护。 创造性的引入，并非是作品本身之自然属性，而是作者权体系发展进路中为论证作品是作者人格之外化的作品观念而设。

　　（二）版权体系寻求的著作权保护合理性基础

　　版权体系国家的著作权之起点明显区别于作者权体系。1690 年洛克在《政府论》中提出的劳动财产权理论，恰逢其时地为著作权提供了哲学基础。创作是智力劳动，作品是智力劳动的成果，作品理所当然地像其他劳动成果一样可以成为财产权的对象，但并不比其他财产更高贵。 版权体系将劳动作为作品受到法律保护的起点，是以商人为本位的保护模式。在这一模式下，是否构成著作权法上的作品关键在于是否付出了劳动，旨在保护一些技术组织活动所产生的经济权利，而这些活动本质上并不是自然人所固有的智力创作行为。版权体系的著作权保护设计公认的个人权利的范围较窄，而保护的客体的范围较宽。 因此，版权体系并无邻接权之概念，而版权体系的作者不仅有自然人，还有雇佣作品中的雇主等非自然人。在知识产权法从前现代法向现代法转变的过程中，注意力从被保护对象所体现的劳动那里转移到了其自身权利的客体上。即不再把注意力集中于比如说一本书上的劳动，而是更多地关心作为一个封闭和统一实体的客体，关心图书对于读者大众、经济等等的作用。 因此，当19世纪欧洲用自然权利作为其理论基础时，美国等版权体系国家则借助于功利主义，特别是消费者福利作为确定某一规则是否可取的标准。

　　在功利主义的引导下，版权体系对著作权法上作品的理解也开始发生变化。首先是认为作品在本质上是一种表达，是将思想、感情传达于外的形式。 著作权法保护的是作品，是表达，不保护思想。通过思想与表达二分法为平衡公众接近信息的需要和报偿、鼓励作者创作的需要，提供了一个基础。 其次，作品的独创性标准动态变化。美国著作权判例中最早明确提出独创性的是Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.案 ，该判例确立了极低的独创性标准，指出作者创作的任何作品必然都体现了作者的个性，而智力活动创造、凭技巧从事的活动、甚至体力劳动都可以使活动主体在客体上打上自己的烙印，都能够使客体或多或少的反映出主体的个性，这就意味着只要是个人创作出来的而不是通过机械程序生产出来的就满足独创性标准，而不能用美学上的作品艺术标准来评判作品是否具有独创性。 从劳动财产权为基础的著作权在向功利主义转换过程中标志性的案件是Feist Publications,Inc. v. Rural Telephone Service Co.案。 该判例指出要获得著作权保护的作品必须具有创造性，独创性不仅是独立创作，还至少具有某种最低限度的创造性，并且创造性是著作权法独创性要求的构成部分。Feist案反映了美国判断独创性标准从关注作品创作过程到既关注创作过程又关注创作成果。　独创性标准的提高实际上反映了功利主义在美国著作权法中的指导作用，在规则设计中关注著作权法的公共政策作用。著作权法根本上是调整人与人的关系的，而不是人与作品之间的关系。　独创性标准的变迁体现了著作权法从关注投资和劳动向关注后续作者的创作以及社会公众的文化福利的转变。

　　三、著作权法上作品人格权属性遭遇挑战

　　（一）作者权体系依赖的著作权合理性基础发生动摇

　　哥伦比亚大学法学院教授简.金斯伯格（Jane Ginsberg）在一项开拓性研究中标明的，法国出现以作者为中心的著作权，是在整个19世纪中逐渐形成的，在此之前，法国的法院通常要衡量著作权使用人的需求与著作权所有人的利益。 作者权体系与版权体系在著作权保护之初的动机是相同的，只是在寻求著作权保护合理性的路径上受到不同文化的影响而走向了不同的模式。19 世纪的哲学观与美学观偶然地被作者权体系选择，成为著作权合理性的基础。这种对作品的诠释出于历史的偶然，而非逻辑的必然。美学上的作品观已经从浪漫主义美学走向了符号美学，作品被诠释为纯粹的符号形式 。作品观已经走向了海德格尔的作品真理的自行设置，即艺术作品中存在者之真理已经自行设置入作品中了，作品通过艺术家而释放出来，达到它的纯粹自立，艺术家与作品相比是无关紧要的，他就像一条为了作品的产生而在创作中自我消亡的通道。　浪漫主义作品观既是偶然被选择进入著作权，当该作品观已经脱离了美学当前发展轨迹时，就不应当再将著作权法拘束在浪漫主义作品观下，作品应当从与作者的人格联系中释放出来。作品已经不再是作者人格的外化，而是具有了独立的价值，这种价值是外在于作者而独立存在的，其本质属性也应当回归到其财产利益的轨道上。著作权是知识与资本结合的产物，知识与资本的结合形成了出版产业，为了产业利益得到存续，作者的利益附属于产业利益。作者为出版产业提供了原料作品，也充当着权利的起点。 作者的加入是为了产业的存续，而不是为了保护作者的人格利益。因此，作品的属性是由著作权产生的使命决定的，即保护出版产业这种财产利益，作品的财产属性一目了然。

　　（二）邻接权对作品人格权属性提出现实质疑

　　邻接权的出现更是直接击中了作品本质属性这个要害。根据著作权理论的通说，邻接权是作品的传播者对其传播行为的成果所享有的支配权，外延上主要包括表演者对其表演的支配权、录音制作者对其录音制品的支配权，以及广播组织对其节目的支配权。 邻接权是作者权体系特有的概念，版权体系对录音制品等作者权体系中邻接权保护的对象通通纳入到著作权的调整范围中。“‘邻接权’一词在法律上不受青睐，故其内容始终含糊不清；但因约定俗成的关系，它最终为人们所接受。” 邻接权的产生并不是基于法理的逻辑推理，而是数字点播机等新技术的发展形成了新的录音录像、广播产业，这些产业的迅速发展要求著作权对其利益进行保护。《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》确认了国际上对邻接权的保护，该条约是由国际劳工组织与世界知识产权组织及联合国教育、科学及文化组织共同发起制定的。1959年国际劳工局出版的报告显示机械表演使表演者大量失业 ，对表演者的保护是国际劳工组织的重要诉求。

　　在应对新技术对相关产业的影响上，功利主义的版权体系国家由于关注的并不是作者或者作品本身，而是著作权是否为确保信息和娱乐产品的生产与传播所必需 ，因此基于新技术带来的相关的产业利益一并用著作权调整。而作者权体系认为作品反映了作者的人格，需有血有肉之人才能成为作者，同时要获得著作权保护的作品必须真正是创造性的，显示出“作者人格的印记”，因此拒绝对录音制品等用著作权进行保护。但是，作者权体系国家毕竟需要培育他们自己国内的唱片业与广播事业，并且向给予他们某种知识产权的保护即邻接权。邻接权观念的演变过程是缓慢形成的，最初提出这项原理是为了填补由严苛的作者权理论所造成的空隙，但后来却成为保护主义故意编织的一个谎言。　版权体系将作品的属性定位为财产，并基于这种财产权的属性对作品的独创性标准相对较低，在面对新技术时，法律游刃有余。

　　作者权体系将作品属性定位为人格权，并且据此提出较高的独创性标准，在面对新技术时，若直接承认表演、录音制品、广播节目的具有独创性，能够获得著作权保护，就会导致作者不仅可以是自然人，也可以是法人或者其他组织，这与作者权体系的著作权为文化观念和理论体系相冲突，于是以表演、录音制品、广播节目不具有独创性为理由不受著作权法保护，而是另起炉灶，在著作权之外创建了一套邻接权保护相关产业利益的体系。实际上，邻接权不具有独创性的理论也是说不通的。且不论版权体系中承认表演、录音制品、广播节目中都含有选择与取舍的成分符合作品要件并且以著作权对其进行保护，这对作者权体系认为这类作品不具有独创性提出了现实的质疑。更不应忽视的是，著作权与邻接权的区分并非逻辑的产物，主要是历史的结晶 。实际上，表演并不是对作品的机械再现，而是对作品的一种诠释，对作品的解读不同，表演者的表演也会不同，所以才会有京剧的看熟不看生之说。而录音制品和广播节目实际也包含着编排的不同带来的一定的选择和取舍，有一定的独创性。因此，否定表演、录音制品、广播节目的独创性是牵强的，是作者权体系坚守浪漫主义作品观影响下的著作权相关理论而造成的，这种区分的结果是在著作权之外另设邻接权来保护唱片产业和广播产业基于作品的产业利益，作者权体系的作品观在面对新技术的发展时捉襟见肘。

　　四、著作权法上作品本质属性是财产

　　知识产权的本性是财产权，人格权之渗入纯系偶然。 作品作为著作权的对象，其本质也是财产属性，人格权属性之说并不是作品自身的规律得来的，而是历史发展进程中受到浪漫主义作品观和法国大革命中激荡的天赋人权思想的影响得来的。大革命早已尘埃落定，浪漫主义作品观也已经从受到学者的固守到受到学者的哀婉 ，20世纪后现代主义下强调作者与文本分离，罗兰•巴特在1968年发表的《作者之死》一文给作者的中心地位以颠覆性的打击，从而使读者和文本的重要意义得到重视，提出只有作者的主宰地位被颠覆，读者才可能获得完全自由。作者与作品的分离无论是在文学理论上还是在事实上都已不容置疑。若还坚守浪漫主义作品观下的作品之人格属性的本质就是不顾客观事实了。坚守作品的人格属性本身价值上也存在这难以自洽的悖论，即表达是独立于思想而存在的，并且思想是不属于著作权保护的范围，却又基于作品反映作者人格的观念将著作权的保护扩张到了思想上。作品的本质属性是财产权，即便是作者权体系中的署名权、保护作品完整权、修改权等人格权在本质上也是财产属性的，由于各国著作权法通常将署名人设置为法律默认的最初著作权人，因此作者的署名可以对社会形成权利外观，以有效保护作者的财产权利。保护作品完整权和修改权亦是通过赋予作者对其作品的完整的控制权利，来促使他人使用作品时征得作者的同意并支付相应的报酬，实际上包含了作者的经济权利。邻接权的出现更是反映了作者权体系固守作品人格属性带来的著作权应对新技术上的不足与弊端。以庞德为代表的社会法学派认为法律是一种调解利益的社会工程，法律的作用就是承认、确定、实现和保障各种利益。 著作权法也不例外，其制度设计亦是为了分配以作品为连接点产生的各种利益。而“法的模式是选择的结果，它只能选择自己能够解决的问题和能够实现的手段来塑造自我。”　要促进著作权制度的发展和完善，作者权体系要厘清其当前模式是文化选择的结果，要应对层出不穷的新技术，有必要将作品从作者人格的枷锁中释放出来，回归其调整社会利益的财产本质上，而不是去调整法律无法触及的作者的精神领域中。至于作者由于和作品的紧密联系而享有的人格性的权利，并非不保护，但不是在著作权的框架下保护，传统民法中的人格权以及善良风俗的民法原则就足以保护，无需在著作权中再设著作人格权这般大费周章。


　　（作者单位：四川省成都市中级人民法院）
国家旅游局


关于旅游企业岗位培训的试行规定

（1990年11月25日 国家旅游局）

第一章 总则
第一条 为了加强旅游企业管理人员、服务人员的岗位培训管理，提高其学习积极性，全面提高旅游企业职工队伍的政治、业务素质，使岗位培训工作科学化、制度化和规范化，根据国家有关法规、规章，结合旅游业的实际情况，制定本规定。
第二条 岗位培训是旅游行业成人教育的重点。本规定所称岗位培训，系指旅游企业管理人员、服务人员按照岗位规范要求取得上岗（在岗）、转岗、晋升等资格的培训和根据岗位工作需要所进行的适应性培训。
第三条 接受岗位培训是旅游企业管理人员、服务人员的权利和义务。旅游行政管理部门依法保障旅游企业管理人员、服务人员得到岗位培训的权利；旅游企业管理人员、服务人员应当接受岗位培训。
第四条 旅游企业岗位培训工作实行统一领导、分级管理的原则。
第五条 本规定适用于旅行社、旅游饭店、旅游车船公司、旅游服务公司等旅游企业管理人员、服务人员的岗位培训工作。

第二章 培训管理
第六条 国家旅游行政管理部门统一管理全国旅游企业管理人员、服务人员的岗位培训工作：
（一）负责制定岗位培训总体规划、方针、政策；
（二）负责制定旅游企业管理人员岗位规范、旅游行业工人技术等级标准，制定指导性培训教学计划、教学大纲和组织编写培训教材；根据《工人考核条例》，制定旅游行业工人培训考核办法；
（三）负责培训、考核全国大型旅游企业经理人员；
（四）指导、协调省、自治区、直辖市旅游行政管理部门、院校（单位）的岗位培训工作，组织岗位培训工作的研讨交流；
（五）监督检查、评估全国旅游企业管理人员、服务人员的岗位培训工作质量。
第七条 省、自治区、直辖市旅游行政管理部门统一管理本地区旅游企业岗位培训工作：
（一）负责制定本地区岗位培训工作实施计划；
（二）指导、协调本地区岗位培训及培训机构工作；
（三）负责培训、考核本地区大型旅游企业中层以下（含中层）管理人员和中、小型旅游企业管理人员；根据《工人考核条例》，会同当地劳动部门负责服务人员（工人）培训考核。
（四）监督检查、评估本地区旅游企业岗位培训工作质量。
第八条 旅游企业具体实施本企业服务人员的岗位培训、技术等级培训考核。
旅游企业应当制定本企业岗位培训具体的实施计划；可以根据国家有关法规、政策规定，制定本企业管理人员、服务人员培训、考核、使用和奖罚的具体规定和办法。
第九条 旅游行政管理部门、旅游企业应当设立培训管理机构，配备必要的人员。
第十条 岗位培训工作应当列入旅游企业经理的任期目标，由旅游行政管理部门负责考核。

第三章 培训内容、方法
第十一条 岗位培训应当坚持学用结合、按需施教、灵活多样、讲求实效的原则。
第十二条 岗位培训应当实施政治思想和职业道德、专业知识、管理能力、实际技能等方面的培训。
第十三条 岗位培训可以采取授课、辅导、自学、研讨、见习等多种形式，充分利用现代化教学手段。

第四章 资格考核
第十四条 旅游企业管理人员、服务人员的岗位培训、考核工作，由国家旅游行政管理部门批准组成的“国家旅游局岗位职务培训指导委员会”统一领导和部署；省、自治区、直辖市旅游行政管理部门批准组成的相应机构负责组织实施。本《规定》所称考核是指岗位资格的培训考核。
第十五条 经考核合格者，管理人员发给《全国旅游行业管理人员岗位培训证书》。《全国旅游行业管理人员岗位培训证书》由国家旅游行政管理部门统一印制，国家旅游行政管理部门和省、自治区、直辖市旅游行政管理部门负责颁发。服务人员（工人）的证书按《工人考核条例》规定办理。
第十六条 逐步实行持证上岗制度。要把取得岗位培训证书，作为干部任职、上岗、晋升的重要依据之一，作为连任的必备条件。一九九三年起，大中型旅游企业领导干部必须取得岗位培训证书，才能任职和承包企业。小型旅游企业领导干部和各类企业中层以下管理人员持证上岗的具体期限，由省旅游行政管理部门确定。
第十七条 旅游涉外饭店申请星级，除应具备有关规定的条件外，管理人员、服务人员岗位培训考核合格率也应达到规定标准；已经评定星级的旅游涉外饭店管理人员、服务人员岗位培训考核的合格率，应当在限期内达到规定标准。
旅行社、旅游车船公司、旅游服务公司等旅游企业管理人员、服务人员岗位培训考核合格率，也应当在限期内达到规定标准。
规定限期和规定标准由国家旅游行政管理部门制定。

第五章 培训经费
第十八条 旅游企业岗位培训经费，按照1982年财企字第37号文件规定列入企业职工教育经费，在本企业职工工资总额的1．5％范围内掌握开支；不足部分，可以在企业利润留成、包干结余和税后留利中开支。
第十九条 企业职工教育经费由企业教育培训机构掌握使用，财务部门监督，当年结余经费，可以结转。
第二十条 旅游企业管理人员参加岗位培训期间，职务、工资、奖金及福利待遇不变，视同在岗人员。

第六章 奖罚
第二十一条 对于认真执行规定，岗位培训工作成效显著，并有明显经济效益和社会效益的旅游企业，由旅游行政管理部门给予奖励。
第二十二条 旅游企业管理人员、服务人员岗位培训考核合格率在规定期限内未达到规定标准，经营管理混乱、服务质量低劣的，由旅游行政管理部门依照有关规定、法规，视情况给予警告、罚款、限期停业整顿等处罚。
第二十三条 旅游企业经理人员无故不参加岗位培训，不按旅游行政管理部门要求实施本企业管理人员岗位培训、服务人员（工人）考核，或者弄虚作假，不接受旅游行政管理部门监督检查的，由旅游行政管理部门或者建议上级主管部门视情节轻重给予行政处分。
第二十四条 违反证书的核发办法和规定，滥发证书的，除应当宣布其所发证书无效外，还应视情节轻重，由其上级主管部门对有关责任人员给予行政处分。
第二十五条 本规定的行政处罚决定，由省、自治区、直辖市以上旅游行政管理部门作出。
第二十六条 旅游企业对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知三日起十五日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议。受理复议申请的机关应当在接到复议申请之日起三十日内作出复议决定。对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内，直接向人民法院起诉，逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附则
第二十七条 本规定由国家旅游行政管理部门负责解释，实施办法由国家旅游行政管理部门制定。
第二十八条 本规定自1991年1月1日起施行。